75号咖啡 | 愿天下无拐——拐卖妇女、儿童的罪与罚
时间：2022-12-13 作者：佚名 来源：上海市人民检察院
法律沙龙 |
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本期目录
一、“自由”？“尊严”？还是“其他”？--法益的审视及妇女承诺效力判定
二、以“拐”还是“卖”为节点？--拐卖犯罪既遂标准的判断
三、“介绍婚姻”还是“拐卖犯罪”？--介绍行为的性质认定
四、“一罪”还是“数罪”？--收买犯罪罪数形态的认定
五、“提高刑罚”还是“维持现状”？--买卖同罚的可行性展望
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
2022年10月30日，第十三届全国人大常委会第三十七次会议审议通过了新修订的《妇女权益保障法》，修订后的新法增至10章86条，并将于2023年1月1日起施行。此次修法回应了近年来社会对妇女权益保障不足的合理关切，尤其是明确规定了政府应当重视和加强妇女权益保障，政府及其有关部门、村（居）民委员会要及时发现报告和解救、安置、救助、关爱被拐卖和绑架的妇女，从而为刑事执法办案工作提出了更高的要求。近年来，检察机关持续保持打击拐卖妇女、儿童犯罪高压态势，依法惩治收买妇女、儿童等关联犯罪，全方位加强对妇女、儿童权益的保护，此类犯罪数量总体上呈下降趋势。但是我们也必须清醒认识到，由于种种原因，当前滋生拐卖犯罪的土壤尚未完全铲除，拐卖犯罪在新形势下呈现出新特点，给司法实践带来了新问题。去年公安部开展了打击拐卖妇女、儿童犯罪专项行动，此类犯罪将成为未来一段时间内公安司法机关重点打击的对象之一。为了更加准确理解适用法律，依法打击拐卖妇女、儿童犯罪，本期沙龙聚焦“拐卖妇女、儿童犯罪的法律适用问题”进行探讨。
一、“自由”？“尊严”？还是“其他”？--法益的审视及妇女承诺效力判定 |
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
准确把握法益，对于理解犯罪构成要件、确定处罚范围、解释刑法文本具有重要意义。目前，国内外对拐卖妇女、儿童犯罪所侵害的法益众说纷纭，有人认为是人身自由，也有人认为是人格尊严，在实践中应当如何把握？
陈兵
上海市一中院刑庭法官
本罪侵犯的法益应当是公民的人格尊严以及人身自由。将妇女、儿童作为一种商品进行估价和买卖，不仅使被害人丧失了作为“人”的基本定义，还迫使其脱离了原本熟悉的人和生活环境。当然，也有观点认为本罪侵犯的法益还包括良好的社会公共秩序以及人民群众的安全。
张庆立
松江区检察院检察官
多行为定一罪的法益究竟采取“公约数说”还是“并和说”，个人倾向于采用“并和”的观点，本罪侵犯的法益是人身自由和人格尊严。在部分案件中，被拐卖妇女本身并不反对，人身自由受到限制的程度也比较低，这种情况下侵犯的法益在传统刑法学看来主要是人身的不可买卖性。但理论界有观点认为“人身不可买卖性”的表述并非法言法语，故将其调整为“人格尊严”的表述。
赵运锋
上海政法学院教授
法益是指法律保护的利益，在司法实践中，对犯罪行为的分析和定性，需要具体到个人的法益类型。从拐卖妇女、儿童罪在刑法中所处的章节来看，其侵犯的法益主要是公民的人身权利。在大部分情况下，该罪侵犯的法益应该是人身自由，但是，如果拐卖的是儿童，从人身自由的角度就很难界定其是否受到侵害。换言之，拐卖儿童行为剥夺的是儿童原来的生活安全，也就是儿童的人身安全或居住安全。从这个角度来看，本罪侵害的法益可以界定为人身自由和人身安全或者居住安全。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
从法条设计来看，拐卖妇女、儿童罪的六种行为方式都与人身自由是否被剥夺密切相关，因此人身自由是本罪主要保护的法益。同时，人作为法律的实践主体，不能成为被交易的对象，拐卖人的行为显然侵犯了人格尊严。因此，我倾向于认为拐卖妇女、儿童罪所保护的法益是人身自由或者人格权。
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
实践中可能遇到以下情形，有些贫困地区的妇女为改善生活，同意他人将自己“出卖”给他人。那么，经被拐卖的妇女本人同意是否阻却拐卖妇女罪或收买被拐卖妇女罪的成立？被害人放弃相应的权利是否有效？被害人智力障碍或精神疾病的，对承诺有什么影响？
陈兵
上海市一中院刑庭法官
对被拐卖妇女承诺效力的判断，需要考虑三方面因素。首先，对于做出承诺的自然人主体，要求具有正常的辨认能力，对承诺的性质、作用、后果有充分的理解能力。其次，这种承诺必须是独立、真实、自愿的意思表示。再次，承诺应当受到社会相当性的限制，不能违背社会公序良俗。当然，在收买或贩卖被拐卖妇女的行为当中，被害人的承诺在某些特殊情况下是可以考虑作为违法阻却事由的，此时是否需要入罪值得商榷，即便入罪也可以从量刑角度着重予以考虑。
赵运锋
上海政法学院教授
从人格权的角度来看，人身权利不能买卖，因此，虽然妇女同意出卖，行为人依旧构成犯罪。但是，从生活安全的角度，被害人承诺表明拐卖行为并不影响他的生活安全，因此，可以作为阻却违法事由，当然，前提是被拐卖妇女对该拐卖行为具有认知能力。其实，这种妇女同意出卖的情形，和传统意义上“拐卖”内涵并不相同，不宜再做为拐卖行为。但是，如果涉及到其他犯罪行为，可以认定行为人构成其他相应的罪名。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
拐卖妇女、儿童，我们可以把它理解为“拐”或者“卖”。“拐”侵犯人身自由，而“卖”侵犯了人格尊严。在被害人承诺的情况下，虽然使用了“拐卖”这个词，但可以通过行为不符合拐卖的内涵和外延来达到出罪的目的，而不是从违法阻却事由的角度。因为在认定本罪法益是人格尊严的情况下，就不能认为被害人的承诺是有效的，这个犯罪仍然是成立的。当然，行为人是否构成犯罪和在司法实践上是否处罚，这是两个概念。在这种情况下，虽然行为构成犯罪，但处罚的必要性不是很强。
二、以“拐”还是“卖”为节点？--拐卖犯罪既遂标准的判断 |
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
拐卖妇女、儿童罪的刑法条文规定了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转这六种具体行为方式，实践当中应当如何把握拐卖妇女、儿童罪的既遂标准？比如典型的拐卖行为，是以“拐”为节点还是以“卖”为节点？
赵运锋
上海政法学院教授
从目的犯的特征来看，行为人只要实施了客观要件行为，并不需要实施目的行为，就可以构成犯罪既遂，比如，绑架罪、抢劫罪、受贿罪等。具体到本罪，拐卖妇女、儿童罪也属于目的犯，行为人只要实施“拐”的行为，使被害人处于自己的实际控制之下，即可构成犯罪既遂，并不要求行为人实施“出卖”行为。
陈兵
上海市一中院刑庭法官
我认为应主要以“拐”作为一个节点，当被害人实际被当作商品，进入一个流通环节，此刻犯罪已经既遂。实践中可以分为两种情况，第一种是行为人通过实施具体行为，把被害人置于管控之下，且查明了其目的就是出卖，此时“拐”就视为既遂。第二种是行为人事实上已经对被害人进行掌控，比如说亲生父母出卖儿童，或收买者收买后又产生出卖想法，此时以卖出去作为既遂的标准。
张庆立
松江区检察院检察官
刑法判断犯罪既遂的标准就在于犯罪构成的完全实现，而犯罪构成的完全实现又必须根据法条的规定进行具体判断。从法条表述来衡量，只要行为人实施了以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，即构成既遂。至于以拐卖论的非典型拐卖行为，如收买后又出卖的，则应以出卖为既遂。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
判断本罪的犯罪形态，需要区分具体类型，围绕立法规定的六种行为来认定。单纯以“拐”或者“卖”作为标准，并不能涵盖其他五种行为方式。总体上看，只要行为实施完毕，就构成犯罪既遂。就“拐卖”行为而言，需要具体问题具体分析。大部分情况下，“拐”的行为实施完毕就构成既遂，但部分行为并不涉及“拐”的问题，比如出卖自己亲生儿女、捡拾婴幼儿后出卖的等，此时只考虑人格权问题，应当以“卖”作为既遂判断标准。
三、“介绍婚姻”还是“拐卖犯罪”？--介绍行为的性质认定 |
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
针对在双方之间进行“居间介绍”或帮助交接等行为，如何区分是介绍婚姻还是拐卖犯罪？为精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女“介绍对象”是否构成拐卖犯罪？如果认定“居间介绍”行为构成犯罪，是认定为拐卖妇女、儿童罪的共犯还是收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯？
张庆立
松江区检察院检察官
判断介绍婚姻还是拐卖犯罪，关键看是否获利，而且所获之利还必须是对价，这在实践中要综合判定。关于居间介绍可能构成拐卖方还是收买方的共犯，要看行为人到底依附于谁，即受谁委托，主要从谁那里得到好处费等综合判断。
陈兵
上海市一中院刑庭法官
判断行为是否违法，要综合考察被介绍双方的陈述、介绍人的辩解、证人证言等主客观证据，分析是否违背妇女意志，利用心理压力使其不敢反抗。对没有民事行为能力的妇女，首先要考察监护人对她是否做到充分的监护，介绍婚姻是否已经充分考虑各种因素；其次要考虑介绍婚姻是否能够保障妇女的相应权利；最后还要考量是否将妇女作为商品进行了买卖，三方面因素综合考量后再决定是否进行刑事处罚。
赵运锋
上海政法学院教授
关于此类行为是否构成拐卖妇女罪，首先要判断行为是否经过妇女同意，“居间行为”是不是妇女的真实意思表示。其次要看行为人主观目的，是为了介绍婚姻还是以拐卖为目的，对此，还需要结合行为人的职业、是否获得对价等因素，综合判断其行为是否符合拐卖妇女罪的构成要件。关于共犯问题，主要看行为人是与拐卖的行为人具有共谋，还是与收买妇女的行为人具有意思联络，从而进行具体、合理地判断。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
是否违背妇女意志，是判断介绍婚姻还是拐卖犯罪的一个关键考量因素。为无民事行为能力的妇女介绍对象这种情况，可以直接推定违背意志，其基本逻辑是基于人不能被买卖，当然还要结合行为人的主观故意，即行为人需要以出卖为目的。这个逻辑推定与本罪保护法益是紧密相关联的。关于共犯认定，主要从犯意的产生上来看，以意思联络内容作为判断依据。
四、“一罪”还是“数罪”？--收买犯罪罪数形态的认定 |
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
行为人为了收买，先是帮助或者教唆他人拐卖妇女、儿童，随后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，应当如何认定？
陈兵
上海市一中院刑庭法官
教唆、帮助他人拐卖这个行为不管出于什么动机，都符合拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成。其与收买之间并不是必然的手段与目的的关系，而是完全不同的两种行为，应当进行不同的法律评价。如果仅仅以拐卖妇女、儿童来进行论处，可能存在评价不充分、量刑不当的情况，此时认定构成两罪可能更为合适。
张庆立
松江区检察院检察官
定数罪还是一罪要回归到法条评价，看一罪是否能把所有行为进行完整地评价，如果不能完整评价则定数罪。上述行为如果只定收买被拐卖的妇女显然不当，但只定拐卖妇女也不能完全涵盖。因为法条规定拐卖妇女、儿童是以出卖为目的，以收买为目的去教唆帮助拐卖的，超出了上述范围。基于现在的法条仅评价为拐卖妇女、儿童，无法将行为全部评价到，因此还是定数罪比较合适。
赵运锋
上海政法学院教授
目前，对类似行为认定为适用数罪并罚是主流观点。但也可以从另一个角度来讨论，也即，行为人的教唆帮助行为可以理解为手段行为，后面的收买是目的行为，两个行为虽然相互独立，但具有手段与目的关系，符合牵连犯理论，可以从一重罪定拐卖妇女、儿童罪。并且，这样认定在司法实践中也更具有可操作性。考虑到数罪并罚对行为人可以给予重罪处理，依照牵连犯处理，也可以做到罪责刑相适应。因此，将两个行为认定为牵连犯也不失为一个思路和办法。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
我有不同观点。罪数形态判断的基本理论前提，一是能够在刑法上评价为数行为的，就要适用数罪并罚；二是把数个行为处断为一罪是要非常谨慎的，前提是行为上缺乏可分性。比如牵连犯，牵连关系表现为目的和手段关系，但存在目的和手段关系的不一定是牵连关系。牵连关系一定是表现为数种行为难以独立评价、难以独立切分，依据这样的标准，牵连犯在理论或实践中是非常少的，这也是目前实践中很少适用牵连犯的原因。我认为，只有当手段行为是目的行为的组成部分，这种情况下才能评价为牵连关系，把手段行为拿出来以后，目的行为就不完整了。从帮助或教唆拐卖和之后再收买的行为看，看不出两者有牵连关系。在这样的前提下，可以推导出行为人数罪并罚。
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
实践中，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，是定一罪还是数罪？实施上述行为后又将其出卖的，如何认定罪数？
张庆立
松江区检察院检察官
收买被拐卖妇女、儿童后又实施强奸、非法拘禁等行为，因为强奸、非法拘禁不能被收买罪评价，因此要数罪并罚。实施上述行为后又出卖被拐卖妇女、儿童的，之前的收买行为转化成了拐卖，但前述其他罪行如强奸、非法拘禁并没有一并转化，因此应当认定拐卖、强奸、非法拘禁三罪，进行数罪并罚。
陈兵
上海市一中院刑庭法官
关于第一个问题，收买后又实施强奸、非法拘禁行为的，根据刑法241条应当数罪并罚。关于第二个问题，实施上述行为后又出卖的应当如何认定？其实拐卖行为本身可包含非法拘禁，同时升格刑中也包含强奸行为，因此我认为按照拐卖妇女、儿童罪升格刑进行处罚就可以，实际比数罪并罚重。但如果行为人实施的是拐卖罪无法涵盖的行为，则原则上要进行数罪并罚。
赵运锋
上海政法学院教授
行为人实施收买、强奸和非法拘禁之后，又卖出妇女的，实际包含了四个行为。我国刑法第241条第5款规定，收买妇女之后又卖出的，根据拐卖妇女罪进行处理，同时，拐卖妇女罪也包含非法拘禁和强奸等行为，因此，如果行为人实施收买行为又出卖妇女的，根据刑法第241条规定，应认定行为人构成拐卖妇女罪。我认为，对行为人不认定为数罪并罚，而是构成拐卖妇女罪。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
收买之后有强奸和非法拘禁行为，这种情况下前面的收买要单独评价，后面的强奸和非法拘禁也是单独评价，数罪并罚。接下来又将妇女、儿童卖掉，理论上是另起犯意。拐卖过程中的强奸和收买后强奸再出卖有本质区别。从法律适用上来讲，适用数罪并罚更符合刑法的基本规定。如果收买、强奸、非法拘禁已经完成了，即便根据刑法第241条收买之后拐卖用拐卖犯罪来吸收，此前的强奸和非法拘禁是否被吸收仍值得研究和考量。
五、“提高刑罚”还是“维持现状”？--“买卖同罚”的可行性展望？ |
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
根据现行刑法，收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻于拐卖妇女、儿童罪。近期理论界对是否有必要适当加重收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，或者达到“买卖同刑”比较关注，各位嘉宾有何观点？
陈兵
上海市一中院刑庭法官
刑事立法要紧扣保护法益这个基本轨道。首先，从行为性质来看，买卖双方的危险性明显不同。其次，从社会治理效果上看，对于收买者一律重刑，不一定能达到想要的效果，甚至可能起到反作用。收买者为防止重刑可能会层层设阻，不惜一切代价防止案发、阻止解救，将被拐卖的妇女、儿童置于非常不利的境地。再有，从客观危害效果上以及对被害人和社会舆论的心理安慰来说，孰轻孰重仍有明显差别。
张庆立
松江区检察院检察官
目前收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪的法定刑不一样，而且差距也比较大。对于这种对合的犯罪行为，社会上加重刑罚的呼声越来越强烈，从《刑法修正案（九）》来看也确实有所加重。个人认为可以提高法定刑，但是要达到买卖同罚的程度也不现实。同时，在提高法定刑的基础上希望能给司法者一定的裁量空间，有利于鼓励行为人释放被拐卖妇女、儿童，也有利于处理实践中情节轻微、危害不大的案件。
赵运锋
上海政法学院教授
刑法的效果不在严厉性，在于及时性和确定性。拐卖、收买妇女、儿童问题的产生，不是因为刑法规定不够严厉，而是实践中没有充分利用刑法条文规制类似行为，也包括前置行政法规没有得以及时实施和适用。如果能把刑法条文用好，行刑衔接做得足够好，就不会出现这么多问题。在现有刑法体系下，关于收买被拐卖妇女、儿童的规定已经相对完善，收买被拐卖妇女、儿童罪条文中共有六个条款，包括了强奸、故意伤害、非法拘禁等犯罪行为，基本上涵盖了实践中常见的情况；此外，行为人收买被拐卖妇女、儿童后，又实施其他犯罪行为的，可以数罪并罚，也能起到对行为人从重处罚的效果。因此，提高收买被拐卖妇女、儿童罪法定刑的理由并不充分，对该问题的思考和讨论还需要回归理性和现实。
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
这个问题是立法论的问题。第一，买卖同罚是否可行，需要基于刑事政策进行考虑。收买行为是比较复杂的，首先，只是单纯的收买就已经构成犯罪；然后，对于后续非法拘禁、强奸等行为，并非吸收或包容，而是对其进行并罚，可见对后续行为的处罚是远远重于收买行为的。数罪并罚实际上已经给予收买人更多的刑罚处罚路径。第二，不能将司法执法中出现的问题归咎于立法问题。“严厉打击”并不是意味着仅仅提升法定刑，而是要加大发现和处置力度。目前主要是执法和司法层面尚未将法律规定充分发挥实效。第三，《刑法修正案（九）》在修订的过程中对于收买被拐卖的妇女、儿童罪做了3次讨论，进行了3次调整。从一开始在法条的设计上可以免除处罚，到后面把免除处罚去掉，再充分评判收买被拐卖妇女和收买被拐卖儿童之间的差别，最后定稿。立法已非常精细化地考量了收买行为的社会危害性，设置了罪刑的阶梯。综上，治理收买行为不能仅仅依靠提高法定刑来解决问题。只有当现在的立法供给不足以支撑司法和执法达到了一定程度，才需要进行修法。因此我们还是要慎重，不能把治理这类犯罪的综合治理策略简单化为提升法定刑。
本期召集人周少华
松江区检察院副检察长
今天各位嘉宾从理论和实践的不同视角对拐卖、收买妇女、儿童犯罪的侵害法益、犯罪形态、罪数认定以及立法完善等问题进行了深入分析和探讨，为我们更准确地适用罪名，更有力地保护妇女、儿童合法权益提供了重要参考。接下来，检察机关将认真贯彻执行《妇女权益保障法》，结合自身工作，主动融入“政府主导、各方协同、社会参与”的保障妇女权益工作新机制中，严厉打击侵害妇女权益的违法犯罪行为，更好地维护妇女合法权益。
文稿整理：松江区检察院 陈龙鑫
静安区检察院 王嘉
法条链接
《刑法》
第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。
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